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原题目:海内首部互联网反垄断指南出台,若何影响多起举行中的案件?

2月7日,国务院反垄断委员会制订出台《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》),明确“二选一”“大数据杀熟”等行为,是否组成垄断的判断尺度。

作为海内首部针对互联网平台的反垄断指南,它将发生多大影响?在中央“强化反垄断和防止资源无序扩张”的靠山下,《指南》透露何种羁系偏向?海内的这波反垄断风暴又将连续多久?

从年前互联网反垄断执法破冰,到专门的系统性指南落地,种种迹象解释“互联网平台不是反垄断法外之地”的信号已明确。这让新一年的反垄断执法备受关注。

利箭未发,“可以不界定相关市场”划定删去

去年11月6日,市场羁系总局公然透露,将制订出台平台经济领域的反垄断指南等一批规范线上经济生长的制度措施。四天后,《指南》征求意见稿揭开面纱。2021年1月,经国务院反垄断委员会全体集会审议通过,《指南》正式印发。

对比公然征求意见稿,有看法以为《指南》变得“温顺”,其中一个重要表现在于删去“可以不界定相关市场”的划定。

原先《指南》拟划定,“在特定个案中,若是直接事实证据足够,只有依赖市场支配职位才气执行的行为连续了相当长时间且损害效果显著,准确界定相关市场条件不足或异常难题,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域谋划者执行了垄断行为。”

最终《指南》并未保留这一争议条款,而是修改为“观察平台经济领域垄断协议、滥用市场支配职位案件和开展谋划者集中反垄断审查,通常需要界定相关市场。”

据南都记者领会,在反垄断案件中,界定相关市场是为了识别竞争关系,确定竞争者的局限。而在实践中,这可能会增添举证方的举证难度。

去年1月,南都反垄断研究课题组宣布的《十余年反垄断案例剖析讲述》指出,在309起垄断纠纷讼事中,跨越八成的原告选择以“滥用市场支配职位”为由提起诉讼,效果整体败诉率高达89.32%。原告面临的“绊脚石”正是难以界定相关市场,无法举证被告具有市场支配职位。

“此前最高法审理的3Q案就是这样的例子。若是原告可以行使直接证据证实被告存在滥用行为,那么平台企业可能会面临大量诉讼,而且更有可能会败诉。”上海汇业律师事务所合伙人潘志成说。

在他看来,“可以不界定相关市场”的划定,对平台企业是一只极具杀伤力的“利箭”。现在这只“利箭”未发,更相符《指南》提出的“营造竞争有序、开放包容生长环境”的执法原则。

暨南大学副仲春则对此感应有些遗憾。实在同样的讨论在国外也发生过。据仲春先容,2010年《美国横向合并指南》修订过程中也对是否需要界定相关市场的问题举行争论,但最终明确在特定个案中,执法部门的剖析不需要从市场界定最先。而且在执法实践中,美国联邦商业委员会已有相关案例,即跳过相关市场的剖析,使用直接证据证实两家公司合并会造成竞争损害。

一名互联网企业法务告诉南都记者,相关市场界定只是剖析方式,并不是无法逾越的绝对需要程序。《指南》改为“通常需要”意味着特殊情形也可以不界定相关市场。在他看来,虽然《指南》正式稿说话较为“温顺”,但“强化竞争羁系,互联网不是反垄断法外之地”的指导精神没有转变。

“无论若何,希望未来在一些清扫、限制竞争效果显著的行政执法与司法案件中,相关市场界定不会成为核办互联网反垄断案件的‘拦路虎’。”仲春说。

明确“二选一”“杀熟”组成垄断的尺度

作为海内首部针对平台经济垄断行为的规范性文件,《指南》回应了“二选一”、大数据杀熟、互联网屏障等热点问题。

以近年来争议不停的“二选一”为例,《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度,明确这种行为是否组成垄断的情形。

凭据《指南》,“二选一”的表现形式包罗,平台谋划者通过“屏障店肆、搜索降权、流量限制、手艺障碍、扣取保证金”等惩罚性措施,或“通过补助、折扣、优惠、流量资源支持”等激励性方式执行限制。

但在特定情形下,企业执行限制买卖行为可以获得宽免,好比为维护合理的谋划模式;为珍爱针对买卖举行的特定资源投入;为珍爱知识产权、商业秘密或者数据平安所必须等。

仲春告诉南都记者,平台基于上述正当理由对买卖相对方作出“二选一”等独家买卖行为,需要到达“非此不可”的水平,也就是《指南》中所说的“必须”。“若是仅仅以珍爱正当权利为幌子行使独家买卖、故障竞争之实,是不可能获得宽免的。”她说。

在潘志成看来,“二选一”可以是种种正当竞争行为或非法竞争行为的配合表象,不应被概况性地予以克制。最理想的执法是在“二选一”表象背后,准确剖析限制买卖的竞争效果,对具有反竞争效果的行为加以克制。

不久前,市场羁系总局转达正在对阿里涉嫌“二选一”等垄断行为举行观察。2月8日,唯品会因执行不正当竞争行为限制品牌谋划者的销售渠道,遭到顶格处罚300万元。

国家层面接连释出执法动作解释,官方对平台滥用优势职位强迫商家“二选一”的羁系态度。此次《指南》又对“二选一”行为予以划定,让执法有相对明确的考量依据,也给市场释放强烈信号。

仲春进一步指出,“执法的生命在于执行。若是空有划定而不予落实,现实上是对执法的轻视。”

针对又一热点问题“大数据杀熟”,《指南》也作出回应。所谓“大数据杀熟”,是经济学中差异化的订价计谋。厂商凭据用户的需求弹性差别而给出差别的价钱,通过低价或补助吸引新用户,可到达增添利润的效果。

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对比征求意见稿,《指南》正式稿删去了“基于大数据和算法,对新老买卖相对人执行差异性买卖价钱或者其他买卖条件”的判断尺度。

在仲春看来,这加倍相符商业现实,究竟对互联网企业来说,获取新客的成本是客观存在的,为吸引新客户而予以适度优惠相符商业逻辑。

社区团购、互联网屏障会否损害竞争?指南明晰

与之相呼应的是,《指南》在滥用市场支配职位执行“低于成本销售”的条款中,稀奇增添了“在合理期限为吸引新用户”的正当理由。

有剖析以为,该条款回应了当下热议的“社区团购”问题。不久前,互联网巨头扎堆进入社区团购赛道,行使低价快速扩张的模式,引起竞争担忧。去年年底,市场羁系总局专门就“社区团购”宣布划定,要求平台企业不得行使低价推销等不正当竞争行为,扰乱市场秩序。

事实上,巨头“烧钱”抢占新市场的计谋并不新鲜。各家疯狂补助,看似让用户获得实惠,但在历经残酷竞争而存活的,往往是背靠巨头的一两家企业。

若何看待这种竞争行为?有反垄断专家告诉南都记者,新企业进入市场后,短期的补助大致相当于广告的作用,纷歧定会受到反垄断法规制。

潘志成也以为,在反垄断法理论和判例中,厂商举行低价销售、甚至低于成本销售举行“补助大战”,自己并不违法。然则,若是企业通过这种方式将竞争对手驱逐出相关市场,然后重新提高价钱,把其前期价钱战所投入的成本收回,这将组成违法的掠夺性订价行为。

《指南》进一步明确了剖析“低于成本销售”的步骤。一样平常重点思量是否以低于成本的价钱倾轧竞争对手,以及是否可能在将对手挤出市场后,提高价钱获取欠妥利益、损害市场公正竞争和消费者正当权益等情形。

除“价钱战”外,平台屏障之争也是备受关注的话题。《指南》明确,企业不得滥用其市场支配职位,无正当理由拒绝买卖。

详细而言,剖析这类行为可以思量如下因素:是否实质性削减买卖相对人的现有买卖数目;在平台规则、算法、手艺、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍;控制平台经济领域必须设施的平台拒绝以合理条件与买卖相对人举行买卖等。

南都记者注意到,《指南》宣布的当天,北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯垄断案。抖音要求法院判断腾讯立刻住手通过微信和QQ限制用户分享抖音的内容,并赔偿经济损失及合理用度9000万元。

对此腾讯方面则回应,字节跳动旗下多款产物,包罗抖音通过种种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息,损坏平台规则。

一方指责平台垄断,另一方则称其违规获取用户信息。若何判断这种行为是否合理?《指南》给出了大致的剖析思绪。

平台拒绝买卖的正当理由包罗不可抗力等客观因素;或因买卖相对人缘故原由,影响买卖平安;与对方买卖将使平台利益发生欠妥减损等。此外若是买卖相对人明确示意,现实也不遵守公正、合理、无歧视的平台规则,那么平台拒绝买卖行为可能获得宽免。

作为《指南》宣布后海内首例平台间的反垄断诉讼,抖音诉腾讯案备受舆论关注。法院的最终讯断或将互联网屏障的争议焦点,并作出行为指引。

反垄断风暴来袭,不止互联网领域需合规

已往几个月,各大互联网企业对《指南》的动态保持关注,包罗阿里、腾讯和美团等公司都曾公然回应,称将落实羁系要求,努力合规。

中南财经政法大学数字经济研究院执行院长、教授盘和林告诉南都记者,随着平台经济的生长,一些平台企业的规模越来越大,一旦泛起垄断行为所发生的危害性也越大。现在针对互联网领域的反垄断执法羁系较为微弱,执法和制度方面也存在滞后性,此时强调反垄断有需要性。

在潘志成看来,未来反垄断执法会不停增强,执法案件也会大量增添,希望在增强执法的同时,能够尊重经济规律,审慎执法、精准执法。

南都记者梳理发现,不止在互联网行业,一些传统的民生领域最近也接连传出反垄断大案。1月29日,市场羁系总局一连宣布7起反垄断执法案件,其中原料药领域迎来一笔上亿反垄断罚单——先声药业因滥用市场支配职位被罚1亿元。

2月9日,海内建材行业的反垄断罚单纪录被刷新。山东淄博联和水泥企业管理有限公司和7家水泥企业因杀青并执行垄断协议,被罚没2.28亿元。

不难理解,近期反垄断鼓点麋集与中央多次释放羁系信号有关。2020年12月11日,中央政治局集会要求“强化反垄断和防止资源无序扩张”,随后召开的中央经济工作集会将此作为2021年八项重点义务之一。

金融行业剖析师王蓬博对南都记者示意,中央政策具有一贯性,反垄断是接下来几年的羁系重点。对市场而言,那些行使自身伟大场景优势或资源优势迅速占领市场,压缩行业利润空间,挤压其他玩家的商业行为,可能逐步会被阻止。

“这也会对海内商业生态,包罗一级市场投资人的理念发生影响。从根本上说,羁系的目的在于激励创新,维护市场的稳固秩序。”王蓬博说。

仲春告诉南都记者,生长是第一要位,充实而活跃的市场竞争是生长的必须保障。现阶段反垄断风暴的立足点和行动都应该是促进“生长”而不是“打垮”。

出品:南都反垄断研究课题组

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